陈忠林、袁林、胡启忠、唐稷尧关于刑法研究的学术思考

来源：四川大学法学院官网

陈忠林、袁林、胡启忠、唐稷尧关于刑法研究的学术思考

（演讲录音整理稿）

2019年11月29日

【编者按】2019年11月29日下午，四川大学法学院刑法学科盛情邀请了重庆大学法学院陈忠林教授、西南政法大学袁林教授、西南财经大学法学院胡启忠教授、四川师范大学法学院唐稷尧教授等四位刑法学者莅临四川大学讲学，共同围绕着“关于刑法研究的学术思考”这一主题发表高见。重庆邮电大学网络空间安全与信息法学院王志刚教授、上海政法学院金翼翔博士、西南石油大学法学院陈自强副教授和田维讲师、西南民族大学法学院廖瑜副教授、西华大学文法学院洛桑东洲博士、四川大学法学院刑法学科全体教师同仁和部分博士/硕士研究生，以及成都市人民检察院田馨睿副处长、德阳市中江县人民法院张战涛院长、四川蜀鼎律师事务所合伙人李红律师（博士生）和何为律师等法律事务部门专家，共计120余人现场聆听了四位知名刑法学者的学术演讲。四川大学法学院向朝阳教授和魏东教授共同主持了本场学术演讲会，王志刚教授、金翼翔讲师（博士）、陈自强副教授、廖瑜副教授、悦洋副书记（博士）、郑莉芳副教授、李侠讲师（博士）、田维讲师（博士）、洛桑东洲讲师（博士）、田馨睿副处长（博士生）、张战涛院长等十余名到会专家学者作为与谈人进行了点评和讨论，多名老师和学生进行了现场提问。学术演讲和互动讨论持续了四个多小时，现场气氛十分热烈。现将四名刑法学者的演讲发言录音整理稿发布出来，以飨读者。

专题一

刑法的研究方法

陈忠林

今天本来只打算和大家讨论几个问题，但看到现场有这么多来自法院、检察院的实务专家，我觉得还是谈谈我自己的一些真实看法吧。因为实践出真知，在这里汇报一点自己的体会，真心希望来自实践的老师们指正。

什么是研究？在汉语中，“研究”的“研”原意是把东西磨成粉，“究”则是在地上打个洞。因此，真正的刑法学研究就意味着不仅要把现有的刑法知识打碎，而且还在现有刑法理论的殿堂上打个洞，或者说，要发现、解决现有理论中存在的问题。上个星期，在西安召开了一个海峡两岸中青年刑法学者专题研讨会。会上我认为，从根本上说，到目前为止的刑法基本理论都是错的。因为这些理论不能解释刑法学的一些最根本的问题。例如，什么是作为法之本质的人民意志；究竟应该如何划分刑法与其他部门法之间的界限；犯罪是行为，但现有的刑法理论根本无法说清楚什么是行为,……。我请与会者举一个例子来说明，现有基本理论在逻辑上是能自圆其说，是实践中是经得事实的检验的。我问了这个问题后，没有听到一个与会者的回应。

一、唯物论与严格依照法律理解法律

为什么现有刑法理论中会有这些荒谬的现象？我个人的看法是：因为现有刑法学研究的根本方法错了！我最近写了篇文章叫《如何让法学变为科学》，里面讲辩证唯物主义和历史唯物主义是让法学成为科学的根本方法。我认为，这也应是刑法学研究的根本方法。正确运用这个方法则不仅可能解决现有刑法基本理论中的问题，而且也能为司法和立法实践提供更简单、合理学、更符合法律规定的理论指导。

这里的“事实”，首先是指为刑法所调整的现实生活中的事实；所谓“以事实为根据”，首先是指我们的刑法理论应该是现实中的事实抽象的结果。例如，犯罪是行为，只有了解什么行为，才可能正确界定犯罪的性质和表现形态。但是，由于现有刑法理论说不清楚什么是行为，于是，所有涉及行为的刑法基本理论就是一团糟。例如，不作为为什么也是行为的问题，犯罪构成即犯罪行为的结构问题、犯罪行为的着手问题、共同犯罪问题……，没有一个不是众说纷纭、没有定论。因为只要稍微仔细观察一下现实生活就可能发现，任何行为都总是体现为具有一定能力的人，在一定心理状态支配下，通过一定客观条件引起某种人或物的存在状态发生变化的过程。例如，我现在喝咖啡这个行为，就是我这个主体在希望这杯咖啡送到我口中喝掉的心理状态支配下，通过运用我的手这个客观条件将这个杯子里的咖啡送到我口里咽下，从而引起杯子里的咖啡被我咽下的过程。运用这个从日常的事实中抽象出的行为概念来进行刑法研究，刑法理论中那些与行为相关的难题可能就迎刃而解了。例如，不作为为什么也是行为的问题，被称为“刑法理论的皇冠”；但不作为不也是行为人控制的客观条件引起对象状态变化的过程吗？一个铁路扳道工希望制造列车相撞事故而不扳道，难道不是一个扳道工控制列车运行轨道而造成列车相撞的过程吗？西原春夫说，共犯的刑事责任问题是刑法理论中最“令人窒息的一章”。但共犯的行为，不也是一种行为人像利用工具一样，利用、控制他人行为来实现自己目的的行为方式吗？如果以“以事实为根据”来构建犯罪构成理论，任何行为的构成不都是只可能分解为行为人、行为方式、行为对象以及行为原因等四个方面的要素吗？从事实角度分析，犯罪行为的概念难道不是都可以概括为由符合刑法规定条件的行为人，在刑法规定的心态支配下，通过具有一定的客观条件引起刑法保护对象发生刑法不允许发生的结果的过程吗？

刑法学以刑法为研究对象。对于刑法研究者来说，刑法同样是一种客观存在的事实。由于刑法规范是一种行为标准，所以，它不仅是刑法研究的对象，更是刑法研究的指导和判断刑法研究结论是否正确的最终标准。换言之，刑法研究应该“以法律为准绳”，是唯物主义对刑法研究的基本要求。我认为，只要在理论和实践中，坚持这个唯物主义的基本要求，就“只有不懂法的人，没有不讲理的法” ，一切认为存在违情悖理的法律的观点，都是在错误的刑法理论指导下对刑法规定的内容进行了错误理解的结果。因为，只要严格按照宪法的规定地理解法律的本质与表现形式，严格依照法律规定理解宪法、刑法原则、总则和分则之间的关系，我们的法律体系中就根本没有违情悖理的法律的立足之地。例如，根据刑法第5条和第101条的规定，正确地根据案件事实选择决定是否适用刑法第13条、第37条、第63条第二款，可能出现定罪处刑不当的情况吗？又如，如果罪刑法定原则真的意味着刑法的内容应以其文字可能含义为限，那么，刑法文字当然的含义，当然是刑法规范文字的可能含义。例如，禁止摘公园的花，当然意味着禁止砍公园的树。如果严格依照罪刑法定原则的这一要求来理解刑法的含义规范，还会有什么明显应受刑罚处罚犯罪行为可能不在行为时刑法规定的文字可能含义之内呢？这个问题，我近30年来一直在向从事司法实务工作和刑法理论研究的专家学者请教，今天我也希望在座各位帮忙找一个与此相反的例子。

二、辩证法与犯罪主观方面的决定作用

马克思在《费尔巴哈论纲》中讲，辩证法的关键在于要从主体，从主体的感性活动，即从精神在一定条件下决定物质的能动作用出发，才可能真正的认识世界。所以，将唯物辩证法作为刑法研究的方法，就是意味着刑法研究应该坚持从主体出发，即在主体的认识能力和控制能力的范围内，承认行为主观方面的内容对于行为客观方面的性质及其形态的决定作用能动来理解认定犯罪和适用刑罚的标准。这里的“从主体出发”，指的是从主体的刑事责任能力出发，以主体刑事责任能力作为决定犯罪是否成立和刑罚轻重有无的基本前提。这里以“行为主观方面的内容对行为客观方面的性质及其形态的决定作用为根据”，意味着我们认定犯罪时，应该以刑法规定的主观要件内容及其实现程度作为认定犯罪性质及其形态的根据；在裁量刑罚时，应该以支配行为人实施具体犯罪行为的主观罪过内容及其实现程度作为裁量刑罚轻重有无的根据。

这里的“主观要件”，是指刑法规定的犯罪必须具备的故意或过失的内容。所谓以主观要件的内容为认定行为性质的根据，意味着只能根据犯罪主观方面故意或过失的内容来确定犯罪的性质。例如，只要能够证明行为人是在明知自己的行为在客观上确实会引起他人死亡的危害结果，并且希望或者放任这种结果发生的杀人故意支配下实施的行为，就可以认定这种行为具有故意杀人的性质；即使行为在客观上并没有杀死人，不可能杀死人，甚至杀的不是人，行为的客观性质也应该认定为故意杀人。如果主观要件的内容完全实现了，即当故意犯罪中行为人希望或放任的，过失犯罪中行为人应该预见或轻信可以避免的危害结果已经转化为现实，行为就进入了既遂形态；如果行为的直接目的还不是直接追求危害结果的发生，而是还停留在“制造工具、准备条件”时，行为就处于预备阶段；如果能证明行为人已经开始用直接追求危害结果发生为目的，行为就进入了着手实行犯罪的阶段。在这一阶段，如果因行为人意志以外的原因，行为人追求危害结果发生的“希望”未得逞，行为即构成未遂；如果在犯罪过程中，行为人是在自动中止犯罪或者主动防止危害结果发生的心理状态支配下停止了犯罪的实施，或者有效地防止了危害结果的发生，行为就是中止；如果行为人明知自己是在与他人共同故意实施犯罪，行为就是共同犯罪。以上这些事实说明，主观要件内容的“实现程度”应当是认定各种犯罪形态的根据。

主观罪过是支配行为人实施具体犯罪行为时具体的心理状态，以行为人在行为时关于自己是在何时、何地、与何人、因何故、用何方式、针对何对象、引起何结果等具体的案件事实的认识和控制为内容。由于行为人只能该对自己应该认识、控制行为及其后果负责，而主观罪过的内容包含了案件事实中行为人应该认识、控制的全部情节，所以，在刑罚裁量时应该以主观罪过的内容及其实现程度作为根据。

三、历史唯物论与法的本质

历史唯物主义认为人民群众是历史的主体。这似乎是一个已经被全世界所普遍接受的观点，因为“主权在民”是普遍载入各国宪法的原则。只要承认主权在民，恐怕就不能不承认法律的本质是人民意志的体现。承认法律是人民意志的体现，就不能不承认刑法的理解与适用要以人民的意志指导、灵魂，为最终判断标准。

什么是人民意志？人民是指一国公民的共性，意志以控制人们行为方式的认识为基本内容，法律是一种以是非标准为实质内容的行为规范。所以，法律中的人民意志就是一国人民关于人们应该如何行为的是非标准的基本共识。在现实社会中，这种基本共识就是为一国民众长期所普遍认同的常识常理常情。因为在日常生活中，任何人都只能按照为一个社会的民众长期所普遍认同的那些基本生活经验、基本是非标准、基本情感倾向，即为一个社会民众长期普遍认同的常识、常理、常情，作为规范自己行为，判断是非的标准。所以，常识常理常情就是一国人民关于如何规范自己行为最大共识，就是一国人民意志最基本的反映。所以，刑法研究必须以常识常理常情为指导、为最终判断标准，凡是认为法律可以违背常识、常情、常理的法学研究成果，凡是坚持法律可以明显违情悖理的司法实践，都会产生与法律本质相对立，与人民意志相对立的结果。反常识常理常情的法学理论和实践，不仅在逻辑上不可能系统全面地理解法律，在实践中不可能正确根据具体的案件事实，正确理解选择适用应该适用于该案的法律，在社会上就不可能让广大人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。最近，最高法第七次全国刑事审判工作会议纪要强调法律的理解适用决不能明显违背人之常情，世之常理，这应该是我国司法界终于不得不开始正面回应历史唯物主义中所包含的人类社会发展规律的反映吧。

专题二

刑法学位论文的写作方法

袁 林

各位同学大家下午好，我作为陈老师的学生，也是胡老师的师妹，就陈老师和胡老师所讲的“刑法学的学习、研究方法”，我也借此机会谈点儿感想。陈老师强调法律解释与适用要符合常识常理常情，我觉得这应是解释与适用刑法是最基本的要求，桑德罗·斯奇巴尼在《正义与法》一书中精辟地指出：法律是善良与公正的艺术。我们每个法律人要牢记这一点。胡老师讲学习法律要有大局观，虽然很宏观，但确实是学好法律的基础。但如何树立大局观？法律是调整社会关系的规范，我们必须了解社会，心中装着整个社会，而不能只知道法律。法律只是调整社会的规则，且仅是众多类型规则中的一类规则而已，不是全部规则（其他众多规则指宗教、道德、纪律、习俗等）。因此，要树立大局观，必须了解社会，要了解政治、经济、文化等社会方方面面，了解社会的基本构成与运行，了解风土人情，把整个天下装在心里。刑法学研究的目的就是寻找合理解释与适用刑法规范的理论与方法，指导刑法适用的学习与实践。而要合理地理解与适用刑法，必须用社会学的观点和视野即大局观来解释与适用刑法。台湾学者杨仁寿在《法学方法论》中说：“倘涉及社会效果的预测或目的的考量，法官即应为社会学的解释，苟不对此项解释，即难辞其咎。”我们有的法官仅仅就法条用法条，确实违背法律本心的。学习刑法学另一个重要问题，也是我长期教学的体会，学习法律一定要熟悉法律条文。本科生、研究生学习法律最大问题是，基本不看法条的，都是抱着教材或著作，看这个老师说那个老师说，但却不知道各种分析与学说围绕什么在说。为了引导同学养成看法条、学会分析法条，我给学生上刑法，我就把条文展示出来，让同学们不看教材也不看我准备的教案PPT，而是围绕法律条文来分析，有学生讲，通过这种学习，感觉到学习法律才入门了。这是我想与大家分享的刑法学学习与研究方法。

接下来我和唐老师介绍论文写作，我讲方法，他讲技巧，我觉得这个安排很好。给我的题目是刑法学学位论文的写作方法，说实话，对这一主题我没有多少研究，但是多年指导学生论文写作，有深刻的体会。在此与大家交流。

我觉得论文写作，需要弄清三个问题：一是我们为什么要写？二是我们写什么？三是怎么写?

首先，为什么要写？或者说我们要求写论文最根本的目的是什么？我认为撰写学位论文的目的就是把你研究的东西完整地清晰地呈现出来。因此，我们学位论文写作过程的实质就是完成一个研究。很多同学不知道写学位论文最基本的目的与要求，可能大家都知道学位论文的要求是字数多少，博士论文12万字、15万字，硕士论文3万字，但这只是形式的东西，实质的东西大家却忘记了或不清楚。我觉得实质的东西就是你必须通过你的研究，为人类的知识做出实质性贡献，即你必须要有创新的东西。有人认为社会科学的东西没有创新，这种观点有失偏颇。创新，有革命性的、有革新性的，创新一个新理论、创建一种新方法、构建一个新范式等那是重大创新，是革命性的创新。在社会科学中这种创新很难也较少，更多的是在现有理论与制度框架内，运用恰当的研究方法，发现真问题并提出解决问题的方案，为推进社会进步做出贡献。现实社会中总是出现各种各样的问题，研究生属于作为国家培训的专门理论与实务人才，大家肩负有发现问题并将找出解决办法的使命，而写作论文就是将你发现的问题及解决办法用文字呈现出来，供大家参考、采用，这就是我们的贡献，也是研究生们应有的社会责任。

第二，写什么？在写作之前，令人头痛的问题是写什么？也就是通常所说选题，写啥题目。其实写什么就是我们要研究什么，因为写论文实质上将你的研究成果用文字呈现出来。因此，思考写什么实质就是思考研究什么。研究什么，首先就是找问题，找不到问题，何来解决问题。因此，找问题是写论文或做研究的一个十分关键、前提性的工作。同学们在哪找问题如何找问题呢？我发现同学们找问题的方法主要是去看别人写了啥文章，在争论什么，跟着拟个题目，将别人写的几点理由分析一下，综合起来写几个方面，文章就成了。这是不对的。

选题目或找问题，最好的方法是向实践学习，从实践中找问题。通过理论研究发现问题一个方向，但理论研究是为实践服务的，理论研究的问题也应该从实践中来。即使从理论学习与研究中发现的理论争议问题，也必须回到实践中去验证是否是未得到解决的问题。理论研究也必须以实践为基础，研究才有生命力。没有调查就没有发言权即是此意。目前不少理论文章实际上是脱离实际的，因而常有理论脱离实践的说法，这就是因为我们的一些理论研究并不是从实际中找出来的问题，而是关在书斋想出来的，或者即使是一个问题但实践中可能已经解决或其研究提出的结论也不一定符合实际。具体的方法可以是实践中调研，也可以是通过查阅判例或有关实践中统计调研等问题的资料。如去年中国政法大学举办有关单位犯罪的学术会议，邀请我参会，因为我十年前写了篇单位犯罪的文章，因而我打算进一步修改作为参会论文。为了解最新研究动态，我查阅了知网上所有相关文章，发现理论上讨论的问题基本上仍是十年前讨论的问题，我感觉修改这个文章没什么意义，于是与在法检工作的学生电话交流，了解实践中单位犯罪的检察审判中遇到什么问题，最后我总结了五个目前在理论上较缺乏研究的问题，这让我感触很深，也出乎我的意料。当然，通过课堂老师讲课时介绍的问题，也是找问题的一个捷径。

在初步找到问题后还需要进一步研究找到真问题。大多数同学往往仅找到了研究大方向或初步的问题，要找到真问题，还需要进一步研究，最终发现真问题。总结起来，找问题有几个阶段：第一，初步查阅资料或调查，初步确定问题或问题方向。我们先在实践当中调研，文献当中查阅，这是第一个阶段。如通过查看资料，发现单位犯罪中的不少的争议点或某一个问题争议较大，说明这里头还有问题，没有完全解决，也可能找到问题，理论当中还没有人写，这就更好了。没人写就要大胆地写，这就可以创新。有同学一看没有人写就不写，说是资料少，其实是因没有抄袭或参照的资料，不愿意自己深入调研查找资料。第二，进一步调查研究找出真问题。比如发现单位犯罪有争议问题，那单位犯罪中有啥问题呢？单位犯罪罚金刑适用有问题，就到此了吗？也不行。还要往前走，就这个问题，还要找资料，再去调研，如罚金刑适用是一个问题，是什么问题，啥原因导致的等？所以第二个阶段还要进一步去涉猎。也就是说第一阶段凭初步掌握了解的问题，大致觉得我要写哪个方面，第二个阶段我们就查阅资料，进一步挖掘问题，找真问题，进一步深入研究理论与实践资料，问题更明了，挖掘一个最根本的问题出来。第三，最后提炼出问题。找到真问题后，还要分析导致问题的原因、或原有解决这些问题的理论与实践方案存在的问题等，提炼出一个问题。以洛桑东洲博士的论文为例，他博士论文题目是《刑法立法扩张化的中国道路研究》，他的基本思路是中国的刑法犯罪圈在扩大，但不够科学，应讲求科学立法，恰当地扩大或限缩，我觉得他选题方向好，也找到了问题，但如果再进一步将问题提炼更精准明确一些就更好。也就是说找到了问题，还需要进一步将问题明确化，根据解决思路等凝练一个题目，这就是最终要研究的问题，也就是确定论文的题目。在这里还要注意一个问题，法学学位论文选题，要注意选题的层面，理论、立法、司法？是研究一个理论问题、刑事立法问题还是刑事司法问题？是刑法学问题还是犯罪学问题？选题时要特别注意，不同方向不同层面其问题不同，解决问题的思路与方法也不同，有的同学将几个方面的问题揉在一起写，是不恰当的。

最后，怎么写的问题。具体的写作技巧等问题，唐老师会讲，我在此仅结合选题问题与同学们交流。在此我主要谈谈选题确定以后，要写好论文，注意以下几点方法：

第一，确定研究的类型。研究的类型是什么？是案例研究、比较研究？描述性的研究、探索性的研究还是解释性的研究？描述性研究，就是你对一些问题、事物或人物进行详尽的描述，比如说醉驾现在的状况怎么样，危险驾驶行为有哪些？其中哪些类型行为入罪，哪些类型行为没有入罪，其现实情况如何等，其研究就是描述事实状况。探索性研究，则是“去验证最初的可实行的假说，检验相关数据的可获得性和获得途径，探求研究的要互动变量，评估案例对于更进一步的更拓展性的研究的适用性。”（[美国]乔纳森·格里斯著，孙冰洁 王亮译《研究方法的第一本书》，东北财经大学出版社，2014年版。）如有学者认为醉驾入刑不合理，那么为什么不合理？这就需要证明醉驾入刑的治理是无效的，无效就要拿资料、数据来说明醉驾入刑为什么不管用，需要证明用刑法治理醉驾没有对症下药。解释性研究则是用逻辑推理的方式来说明，用某一个原理理论来阐释某事物、人物等或通过一般解释特殊或通过特殊概化为一般等，如运用学习理论解释暴力影视作品对未成年人的不良影响等。写作时必须明确研究类型，才能确定研究方法与研究框架，也才能知道在哪个问题上发力，在哪个层面上发力。

第二，寻找支撑研究的理论。用一个基本理论来解释支撑论文，可以让你的文章上一个档次，但要注意的是，引入一个理论，不是将把理论摆在前面，而其后论文的写作与此似乎没有关系。以一个理论支撑论文，理论贯穿文章始终，它是文章的魂，一个顶梁柱，抽掉就不成立。

第三，定性研究与定量研究结合。我们传统法学研究论文更多是解释性的，主要属于定性研究。目前研究方法逐渐转向为两者并用，尤其是我看到一些期刊文章越来越多地刊用定性与定量并用的文章。尤其，许多问题的研究仅用分析推理难以有效解决问题，比如说，我国理论界关于14-16周岁未成年人毒品犯罪问题，目前形成两派：一派认为，14-16岁对贩毒不应承担刑事责任，应当废除刑法规定14-16周岁未成年人对贩卖毒品承担刑事责任的规定，因为贩卖毒品非暴力犯罪，规定所定14-16周岁未成年人承担刑事责任的8种行为中其他都是严重暴力犯罪；另一派的观点则是，14-16周岁未成年人不仅贩毒应当负刑事责任，走私、运输、制造毒品的，也应当承担刑事责任。两方的观点似乎都有道理，但都难以说服对方。这种情况仅用说理难以解决这一问题，还需要进行实证研究，用数据与事实说话，我调研的结果是，就已满16周岁不满18周岁的未成年人毒品犯罪情况看，97%的属于贩卖毒品犯罪，另有少量的容留他人吸毒与运输毒品等，制造毒品、走私毒品几乎没有，而贩卖毒品主要是被利用而实施的，因此，没有事实根据的争论14-16周岁未成年人对贩卖毒品以外的其他行为是否应承担刑事责任没有多大意义。    

第四，类型化研究是很好的研究方法。类型化研究可以很深很透彻，因为任何一个东西都包含很多内容，如果将其根据不同的标准类型化，再根据不同的同类分析，可以更具体地总结出特点，提出更针对性的解决方案，那样文章更具体更丰富更有针对性。在许多研究中都可以进行类型化研究，比如非法集资中，有哪些行为类型，各类行为的特点与危害是什么，各类型行为发生的原因是什么。可能主体不一样，行为方式不一样，结果不一样，影响不一样，如果笼而统之地写，深入不下去，定出来的东西空洞，没有实用价值。类型化是一个很好的研究手段，要运用起来。以上就是我的体会。欢迎大家批评交流。

专题三

刑法的学习方法

胡启忠

今天我想讲一下学习刑法、学习法律的大局观问题，学习刑法更需要关注大局观问题。

前段时间有一个段子：一个记者问领导：“我们现在伪劣产品充斥市场，食品、蔬菜、水果都不能吃，因为这些食物上面沾满了农药，对此您怎么看？”领导回答：“既然伪劣产品充斥市场，你认为农药还有真的吗？”我发现，领导就是不同，高明之处在于他有大局观。其实我们搞学问、学习法律的人也需要大局观，我们目前的刑法教材还是存在很多问题的，刑法里的知识还有很多漏点，这些漏点就长期存在着并延续下去。很多知识漏点都需要有大局观来解决。我在教学中的体会是，学生觉得老师的讲课不重要，司法考试才重要。我们几位老师今天还进行了交流，我们发现其实老师有很多知识想讲，但是学生无需求，学生只想要考试得到高分。

我们学习中有很多疑难问题，看起来是小问题，但是涉及着大问题，也就是大局观的问题，即在纵横交错中看问题，只知道平面或单向的东西都不算大局。我记得重庆文强被捕的当天，我正在给研究生上课。我当时并不清楚文强的具体犯罪事实，但是我认为文强会被判处死刑。理由是其中涉及政治问题，不是个单纯的法律问题。我就基于大局观得出了这个结论。大局观就是我们首先要懂政治，关于我们现在法学院的取名问题，我认为“政法学院”还是很科学的。前任首席大法官讲到法律适用效果时，首先提到了政治效果，其次是法律效果，最后是社会效果。这里面是有深刻道理的。因此，我们同学在学习的过程中，要在学习法学的同时兼顾学习政治学和社会学。现实中有很多案子，如果从大局观的角度看，就不难理解了。单从任何一方面谈起，可能都有问题。

我在2014年课题调研的时候去过山西的平遥古城，到县城衙门里面去，看到衙门的上方就挂了一个牌匾，上面写着“天理国法人情”。当时我联想到西方的三大法学流派：自然法、规范法、社会法，而这个“天理国法人情”与西方的三大法学流派有某种暗合，天理即自然法，国法即规范法，人情即社会法。回归到我们目前的一些争议案件，大家总是给出很多说法，其中不乏一些西方的理论。但是我认为我们中国的法学思想领先于西方，他们法学思想的完善还有待时日。虽然我不清楚“天理国法人情”这一表述具体在何时形成，但是可以知道这些思想至少在宋朝的时候我们就已经产生了。“天理国法人情”让我们知道对于法律适用至少要考虑到三个方面，注重三者的统一。同时我们可以注意到这个顺序排列也很讲究，它将“国法”放在了中间，两边才是“天理”和“人情”，这要按照中国文化理解这个排序。西方法学思想现在基本上仍然在“单相思”，博登海默发现有问题，在他的法理学著作中提到了三大法学思想融合的问题，可惜他只是提了一下却没有具体阐述。现在博登海默人去了，他的想法何时实现还是未知数。如果认为“天理国法人情”的多元统合思维方式的起源可以追溯到汉武帝时期，那我认为我们的法学思想领先西方两千多年。所以我们要看得起自己本土的法学思想，正如习近平总书记说的，我们要有文化自信，不要把自己的东西搞丢了。

大局就意味着该考虑的东西，都要把它纳进去。很经典的“于欢案”、“张扣扣案”就可以与民国时期的“施剑翘案”做一个对比，张扣扣被执行了死刑，但施剑翘被政府特赦，在思考这些问题时都需要大局观。大局观随时需要，比方说，凌晨2点以后，大路上很开阔，是否可以闯红灯？我认为不可以闯，另有老师说可以闯，我们得出结论的差异体现出我们二人思想的差异，这都需要大局观来解释。再比方说现在车辆的限号问题，是由行政权限制了民事权利。还有高利贷的问题，在04年至12年之间，以非法经营罪进行处理；后在13年至今年的10月期间作无罪处理；现在从上个月21号以后，高利贷问题又开始入刑。其实在04年至今，涉及高利贷的法律框架并没有改变。在同样的法律框架下，却产生了不同的解决办法。最高人民法院2011年有专门规定，“违反行政规章不能认定为违反国家规定”，而构成非法经营罪的前提条件是违反国家规定。但是，对于禁止高利贷问题没有明确的国家规定，只是行政规章有明确规定，这涉及到违反行政规章与违反国家规定的关系问题，最高法院在此问题上的态度似乎前后不同，这些问题的解决都需要大局观。目前关于刑法解释的著作或者文章，如果你多看几本、几篇，就会发现刑法解释问题是十分混乱的。再比如，今天有老师谈到的陆勇假药案，依药品管理办法认定为假药，那么刑法要不要认定为假药呢？还有天津赵春华的持枪案，其中的枪，刑法要不要认定为非法持有枪支罪中的枪支呢？我一直跟我的研究生强调，你们选择刑法，实际上是找到了一门最难的学问，刑法涉及的问题是方方面面的。03年武汉的非法放贷一案，当时公安机关很棘手，两条路径求证：一条是马克昌老师为首的专家团认证；另一条是公安系统逐级汇报，最后定性为非法经营罪。但是社会效果并不好，反对声音很多。我认为这也是一个大局观的问题，通过大局观来解决法际关系。

行政法与刑法之间的法际关系问题很重要，前面的假药问题、枪支问题、高利贷问题都属于这一问题，只是涉及的问题点不尽相同。但是问题点不只是这些，比如00年左右江西的章俊礼案，章俊礼通过非法的手段获取了合法的行医证，后在行医过程中致人死亡，那么应该定性为非法行医罪还是医疗事故罪呢？当时争议很大。内蒙古王力军案也是个很好的说明，落后的条例没有废止，新的政策又出台了，内蒙古的法院依据法律规定判案不能说这是个错案，最高法院之后虽然以模棱两可的理由发回重审，最后定性为无罪，但其中的关系仍然没有搞清楚。这些说明我们现在行政法和刑法的关系十分混乱，需要大局观才能解决。

最后我提出两个涉及民事法与刑法之间法际关系的案子，希望大家结合大局观进行思考。第一个是四川的帅英案，另一个是浙江的陈晓富案。前者，同一行为，民事法上合法有效，刑法上构成犯罪；后者，民事法上分开评价合法有效，刑法上合起来评价就是犯罪。这是什么逻辑？

综上，我的结论是大局观很重要。谢谢！

专题四

刑法学术论文的写作技巧

唐稷尧

谈刑法学论文的写作技巧，首先要把作文的写作技巧搞清楚。从文体上看，所有的刑法论文本质上就是议论文，议论文的写作有三要素：论点、论据、论证，刑法学论文的写作技巧其实就是议论文本身的写作技巧，将这三点搞清楚并展示出来，这篇文章就写好了。

第一要有论点，论点应当是清晰的、明确的。当然，如果这个论点转化成刑法学的术语，那就是，一篇文章应该有一个基本的立场。张明楷老师写了本书叫《刑法的基本立场》，也是讲的立场，如果立场都不清楚，这篇文章绝对不是好文章。不管你是什么立场，首先你要有，这是其一。“论点”就是要有清晰的立场、明确的观点。

第二是论据。论据就是证明你论点的证据。也就是说，当你的论点亮出来，有了立场，你就需要证明。从这个意义上讲，一份判决书也是一篇议论文，它必须要说展示成立或不成立犯罪的论据是什么。从刑法的角度来说，有哪些东西可以作为论据而使用呢。其一， “规则”（中外法律规范、解释性规范等等）。具体而言就是，基于文章的“立场”，存在许多规则都是和我的立场一致，或者从诸多规则中都能抽象出基本立场、基本观点，那么这就是一个论据。其二，“事实”。这里主要是社会生活的客观事实或自然事实，比如“常识”就可以作为论据。其三，“数据”。如论文提出的基本立场，有诸多的裁判数据、司法数据可以证明。其四，“专家观点”也可以作为证据。不过，专家说的话不管是权不权威，都只能算论据的一个类型，而不是论据的全部。因为专家的观点应该也是从我说起的前面三种类型的论据推断出来的，从这个意义上讲，它只是一种印证或是一种“英雄所见略同”。所以真正的论据应该是前面我说的前三种：“规则、事实、数据”。

第三个要素是论证。论证的意思就是说你要把论点证明出来，证明题大家都做过，小学初中都开始做证明题吧。因为A等于B，B等于C，所以A等于C，这就是一个论证的过程。写作议论文时，运用各种论据展示、证明论点（立场）也是需要一个逻辑过程的，这个过程就是论证。为什么要有一个过程呢，有了这个逻辑过程，首先，可以使别人读你的文章读得懂，其次能够证明你的论点的正确性、科学性、有说服力，所以需要有论证。那么论证一般需要一些什么样的基本的规则呢，第一个规则，论证的内容不要跑题，不偏离自己的中心论点，要围绕论点展开；第二个规则，原则上应当有一个一以贯之的线索，能够把论点、论据像珍珠一样连起来，如果没有线索就会是零散的，论文不能是散打，即使是散文都是有线索的，散文要形散而神不散，神就是它的线索，所以说，要有一以贯之的线索；第三个规则，论证要有清晰的层次，先说什么后说什么，应当有个科学合理的次序。如果倒起来说，也许可以，但是会给人阅读产生难题，说得再直接点，会影响发表，编辑也不愿看到说理次序乱七八糟的文章。所以文章一定要有层次、。一般的论证层次都有些套路或模式。比如说总分方式，先说一个基本内容，再分成几点说；第二种套路呢，两分法层次，从正面角度论证一遍从反面角度论证一遍；还有所谓的三分法的层次，就是说将主要观点论据都总结成三点展开，你读议论文就会发现，说四个观点你就很不舒服，但写三个观点就很舒服，首先、其次、再次，层次很清晰。两个观点也还可以，正面阐述完再反面阐述，但你如果弄成四个五个点，听起来就不太舒服，这里面包含了一点是中国的传统文化特征，就是三分法，你把你的那些观点弄成三个层次来写。有一个通俗的说法，叫“三三不见九”，一篇文章写三大问题，三大问题中，每个大问题再写三个小问题，三个小问题再写三个小点，这对于编辑，对阅读者来说都比较清晰，你写上七八个东西又没有层次，编辑和读者都会看糊涂，这就是所谓论证一定要有清晰的层次。

论点，论据，论证，就是所有的议论文都必须包括的三要素。当然，除此之外，一篇文章是语言文字构成的，那么他就要求没有语病和错别字。有语病和错别字是很麻烦的事情，我们老师改论文的时候都头疼这个问题，说起都是血泪史，要给同学改错别字和语病。没有语病、错别字有三种境界，第一种境界叫文从字顺；第二种是行文流畅，读起来比较舒服；这三种叫做文笔优美。一般来说，文笔优美是很少有人能够达到的，但是至少应该达到文从字顺。

以上是我们所说的刑法论文的写作技巧首先要符合议论文本身的写作规范，如果是具体到刑法学这门学科论文的写作，也有一些特殊的写作技巧。以我个人的经验来说，要注意这几点。

第一，刑法的写作上，要重视既有的法律规则（法律、法规、解释性规范）。你得出结论应该是从规则和事实中得出结论，而不是从观念当中得出结论。我们很多同学写文章都是先把帽子扣上，我是什么观念、我符合某个观念。这种思路是不妥当的。因为那些观念，按马克思主义观点，都不来源于人的头脑，而来源于客观事实。从这个意义上讲，刑法学的论文写作要重视对既有规则的使用，也是说刑法的规则是什么，我的这个观点是不是符合这个刑法规则。也许现行刑法规范与我的观点不一致，那么是不是规则有问题，需要修改，总之你要和规则联系在一起，要从规则和事实出发，而不是从某一个观念和某一个人的权威说法出发，这是错误的。顺便说一句，从刑法学的学习来说，本科的学习应该重视理解、发现法律规则背后的根据，理解为什么是这样一个规则，为什么这个规则要这样建立。但是研究生和博士生的学习要反起来，研究生、博士生通常觉得自己了不起了，经常关注很多理论，从理论出发研究问题，但其实反过来说，研究生博士生则更要重视对规则的把握，而不是生搬硬套某个理论。我们的司法实践更是这样，现在有些法官啊，年轻的法官，从大学出来的，跟他们讨论问题，他就找某某人的理论来论证自己的观点，我说你这个说的不对，因为现行的中国刑法都不是这个规则，没有这种规范。一句话，刑法的学习与研究、论文的写作，首要的是重视对法律规则的把握，否则的话就是没有任何意义，不会有人看，当然给你布置这个作业老师会看一下，他会很难受。

第二是要科学、有效利用域外规则。论文中专门哪一章来写域外规定的这种写法是很错误，而且很愚蠢的写法。其实，域外规则主要是作为论据来使用的，用以证明文章的观点，应该在具体观点的论证中来使用，而不是专门集中成一章。有些同学写了一章域外规则之后连评述都没有，这就是脱节的。博士硕士论文都有这个现象，和你自己写的东西完全脱节了。应当尽量少用单独一章、单独一节写域外的法律介绍。此外，这样也会使论文查重过不了关。

第三就是要重视司法裁判，特别是司法判决，要善于用司法裁判。司法裁判在刑法学的论文写作中有两个作用，第一个作用帮你发现问题。你要写什么论题，你要找问题，到哪里找？司法裁判，特别是重要的司法裁判，要善于运用司法裁判找到有价值的问题。比如说，刚才提到的“赵春华非法持有枪支案”（天津大妈气枪案），判决书写得很有意思，同学们可以好好去看一看，也可以发现判决书中适用法律的错误。第二个作用是可以拿来作为证明你的观点的论据，不管是正面还是反面的，因为刑法学中所讲的对法律条文的理解和对法律条文的适用的各种观点与看法，还是要回到司法实践中来检验，从这个意义上讲这也是刑法论文的一个写作技巧。